一、电子合同的司法认定

（一）电子合同的法律依据

以数据电文、电子签名形式订立的电子合同，其成立生效要件没有跳出传统合同的要件范畴，即双方主体身份真实；双方意思表示真实一致；格式合同须遵从格式合同相关规则。此外，还需要符合《电子签名法》下的相关要求，包括：对数据电文形式的要求【必须有形地表现所载内容且可以随时调取查用】；签名可靠性的要求【具体详见本文第二部分】

关于电子合同的效力，则根据《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（二）电子合同业务分析

我司现在推行的线上售房、收取定金的方式，其本质仍是收取定金、转让不动产，《城市房地产管理法》第四十条明确规定房地产转让，应当签订书面转让合同，结合上述三条法律规定，似乎房屋买卖合同必须采用书面方式，否则合同就不成立。其次，来看定金协议，依据我国《民法总则》和《担保法》的规定,定金是一种担保形式，而《担保法》对定金的成立包含两点:一是定金协议应当采用书面形式；二是定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。具体到我司现推行的商品房销售模式中，无论是定金还是售房，原则上都应采用合同书面形式订立合同。

根据《合同法》第十一条规定，电子合同也属于书面形式的一种。但值得我们注意的是，根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 我司通过京东平台向客服宣传楼盘，客户通过线上支付意向金的方式【通过选择户型、填写购买人姓名及联系电话，同意《京东房产用户购买协议》并实名认证后，下单付款】，获取消费码，与我司签订购房合同，进而享受开发商优惠政策，根据这一操作模式，客户需要先向我司支付意向金，即使后期未与我司签订合同（认购书），但客户已经履行了主要义务，即支付定金的义务 ，且我司已收取，该合同也应成立。司法实践中，法院也多以合同法第三十六条、第三十七条规定主张合同成立，双方应按合同约定内容享有权利，履行义务。

但因为电子合同以数据形式呈现，一般由开发商将文本上传至第三方平台，客户基本没有对合同进行变更的权利，所以在涉及电子合同、电子证据的相关诉讼中，客户容易主要就电子签名以及合同约定内容予以抗辩，如购房款支付日期、享有的优惠政策等。虽然客户已履行了诚意金的支付义务。但需要注意的是，实际履行并非单独能够证明诉请的证据，只有在有基本证据证明合同关系成立的前提下，实际履行能够起到印证合同内容的作用，进而增强法官对合同关系真实性的认定。在此，我们以金融借款合同为例，在（2016）苏0591民初3062号案件中，法院认为原告所提交的证据不足以证明就借款利率达成合意，但根据原、被告双方所共同确认的贷款情况与还款情况能够推算出，被告归还的还款数额恰恰为按合同约定的年利率计算，由此能够印证原告所主张的利率及借款期限符合双方约定。

二、电子印章的司法认定

书面合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在线上签订合同的同时，有效的电子印章则是合同成立的关键一步。

（一）电子印章的法律依据

我国关于电子印章的定性主要体现在《中华人民共和国电子签名法》第二条、第三条以及第十四条。

《中华人民共和国电子签名法》第二条：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《中华人民共和国电子签名法》第三条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书：

1、涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;

2、涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的；

3、法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

《中华人民共和国电子签名法》第十四条：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

（二）电子印章业务分析

我司在实现线上签约的基础上，对于电子印章的使用将也不可或缺。根据签约主体的划分，主要分为自然人或法人以及其他社会组织，一般而言，线上签约签字或盖章部分需要能够证明签约主体资格的个人签章或法人章等。

《电子签名法》第十三条规定了电子签名生效的法定要件：1、电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现；4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。值得注意的是，在法定要件外，“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”

据了解，我司目前通过平台进行线上电子签约的方式销售房屋，这就需要对电子签名的有效条件予以确认。

一般平台会提供了三种级别的认证方式，包括初级：身份证认证；中级：银行卡认证或人脸识别验证；高级：线下实名认证。综合多种线上平台认证，使用电子印章，至少要完成中级认证，即完成银行卡认证或人脸识别验证（例如支付宝、京东白条等），在用户输入了真实身份证信息、银行卡信息，并按系统要求进行操作，填写了发送到用户的手机上的验证码后，方可完成了身份认证，即基于银行卡信息、支付宝账户等其他第三方完成身份验证后。一般情况下，用户操作到这一步，后续可通过触屏手写签名上传或通过其他软件技术获取通过第三方验证的电子签名或印章。但这些的前提条件均基于完成了可靠有效的身份认证，即满足电子印章或签名属于本人专用，签署时电子签名或印章制作数据仅由本人控制。

目前，司法实践中并无因线上房产买卖合同纠纷相关的判例，但我们可以参考在此方面比较成熟的金融领域相关案例。比如在浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第154号二审民事判决书中，杨某与某公司签订电子化期货交易协议一份，约定某公司向杨某提供电脑、互联网自助委托以及某公司提供的电话委托查询系统等形式的电子化期货交易功能。在诉讼过程中杨某认为自己从未使用过自助交易系统，应追究被上诉人擅自使用其账户自助交易系统开通以来的全部侵权责任。二审法院认为：“根据双方约定：杨某必须自行更改初始交易密码及妥善保管交易密码并适时更换，如因交易密码泄漏而造成的一切损失均由杨某自行承担。而2003年11月20日杨某在给某公司开通自助委托交易系统的申请书中表明，杨某已在某公司的期货交易委托系统上修改了交易密码……故杨某修改后的密码具有私有性、唯一性和秘密性的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能......正是由于私人密码的上述特点和功能，这就决定了使用私人密码的法律后果：本人行为原则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任......正是因为本案期货交易指令通过杨某修改后的密码在网络上发出，原审法院根据私人密码使用中的本人行为原则，确认本案数据电文期货交易指令由杨某下达，并判决其承担相应的交易后果，并无不当.....上诉人提出的原审法院证据认证不当等相关上诉理由，不能成立。”根据该案，我们可以看出，虽然是当事人通过密码进行了身份验证，而其修改密码并通过新密码进行交易的行为，证明了签署时电子签名或印章制作数据仅由本人控制，本人应承担相应的责任。

三、风险防范指引

电子合同在线签约以及电子印章的使用因在实践过程中更为方便快捷，也越来越多被运用到民商事活动中，但也正是由于当事人双方无法面对面进行确认的局限性，在实践中，除了针对线下合同签约中需注意的风险防范外，我们也需针对线上签约的局限性保证线上签约的合法有效。

（一）不是证件本人签的合同怎么办？

由于当事人通过非法手段取得了他人的身份证或其他有效证件，并通过使用该证件欺骗了银行、通信运营商，进而获取了身份认证，在此基础上非法获取电子印章进行使用，与开发商签订合同。

此种情况下，构成冒名合同，并不能当然认为合同无效。特别是当事人一方为开发商时，其关注的是合同相对人是否具有履约能力，而并非行为人到底为何人，此种情况，缔约人是否是被冒名人，并不影响合同效力，由行为人承受合同之约束，我们仍然可以要求实际签订人承担相应的责任。但需要注意的是，因行为人通过非法途径获取的身份认证，不排除进行了金融犯罪，触犯刑法的可能。如发现此种情况，我司应积极配合有关部门进行核实。

（二）客户签订后否认电子合同内容怎么办？

由于电子合同主要是我司出具的统一版本，客户容易以合同为格式合同，在进行签订后实际履行时又否认合同约定的内容，进而拒绝履行。

对于我司而言，客户签订了电子合同，我司也在系统中对相关操作进行提示，但客户仍然拒绝履行，此时，我司可结合电子合同约定本身、签订前相关承诺以及前期与客户通过线下方式就合同内容进行确认等聊天记录等要求客户履行。在此，需要提醒的是，我司现在主要以微信方式与客户进行沟通确认，对于文字记录可通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定；对于语音记录，可采用收藏的功能，而且与文字微信记录相比，一个是存在形式上不一样，另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。

（三）客户以电子设备等问题否认合同怎么办？

因电子合同多为购房人通过电子设备（手机、电脑、ipad等）进行线上操作（包括输入密码、触屏手写、接受验证码等）而签约，如果因购房者本人主观原因失误，而否认最终的合同内容或形式，除非其能证明自己全程按指引操作，并无过错，否则其不可免责。如果当事人自行进行了相关操作并就该操作进行了责任承诺，就不得因此作为其免责原因，我司在实操中，要求客户进行线上签订合同前，也应就我司无法规避的事由（比如密码遗失、网络问题、是否本人操作等）进行免责声明，并提示客户注意并同意相关承诺。

（四）如何确保电子签名或电子印章的有效性？

《电子签名法》第十六条规定：电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。

根据上述规定，《电子签名法》未强制要求电子签名必须进行认证，因此电子合同涉及的电子签名存在经过认证和未经认证两种情况。针对电子签名本身，对于经过认证的电子签名，可以在诉讼中请认证机构提供认证证书，以证明电子签名的真实性和关联性；未经认证的电子签名，原告要确保自身具有存储和呈现电子签名的必备条件，同时需要其他辅助证据加以证明，举证义务加重。所以对于我司目前操作而言，多为未经认证的电子签名，此种情况下，更需要注重证据链的完整性，除了提供与其交易的聊天记录外，在签订合同时对于其身份的认证和相关承诺（比如附有手持身份证和签字合同的个人露脸照片或者明确提示“一经确认就视同亲笔签字”等），进而确保合同及签名的有效性。

（五）电子合同或电子签章如何取证？

电子合同或电子签章作为一种电子证据，由于电子证据本身具有易丢失、篡改甚至伪造的特点，通常电子证据又存储于计算机（手机）设备、网络系统甚至云端中，难以举证。无论从证据要求的严谨性方面考虑还是法官判断的谨慎心理出发，单纯使用电子合同作为直接证据，可能无法充分证明观点，这就要求我们提供尽可能充分的间接证据，以便达到多个证据相互印证、环环相扣的证据链效果，给予法官更加充分合理的裁判依据。

如果电子合同或电子印章通过第三方平台发布或制作认证，首先需要该第三方认证服务机构是符合法律规定的，其次保留该第三方认证服务机构的相关证明和可信时间戳，确保电子签名达到可靠标准、电子合同内容符合原件形式要求和保存要求。通过技术手段，保证电子合同的完整性和不可变更性，以及客户身份和签名真实可靠，一旦发生争议，可将电子证据以法律规定的方式予以呈现，获得司法机关的认可和支持。

对于客户或者开发商负责操作人员而言，需要注意保存重要证件及其信息、避免告知他人密码及验证码、手机开机及平台APP使用不同的密码等，核心思想就是避免给他人冒用自己身份、盗用自己手机的机会。此外，如果确实发生证件遗失、密码泄露等情形，应当及时挂失、重新设置密码，并向对方发出遗失/变更声明，以此否定原有电子印章的效力，保护自己的合法权益。

来源 | 原法部落

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